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Algunes Consideracions Sobre Les Recents Modificacions Del Període De Seguretat De l’Art. 36 CP. Article publicat al MÓN JURÍDIC

 

Aquest article ha estat publicat a la revista MÓN JURÍDIC, de l’Il.lustre Col.egi de l’Advocacia de Barcelona (ICAB) de Febrer-Març 2016 (pag. 20 i següents).

Enllaç de la revista: http://www.icab.cat/files/242-495697-DOCUMENTO/304b.pdf

 

L’ONADA DE MODIFICACIONS LEGISLATIVES EN L’ÀMBIT PENAL, TAMBÉ HA AFECTAT EL PERÍODE DE SEGURETAT. LES REPASSEM, I APUNTEM ALGUNS ASPECTES PRÀCTICS DE LA SEVA APLICACIÓ.

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L’anomenat  període de seguretat  va ser incorporat a l’art. 36.2 del Codi Penal per la llei Orgànica 7/2003, de 30 de Juny, de mesures de reforma per al compliment íntegre i efectiu de les penes. Consistia, ras i curt, en prohibir l’accés al tercer grau penitenciari fins que no s’hagués acomplert la meitat de la pena, a tots els penats a una pena de presó superior a cinc anys (prohibició que el Jutge de Viligància Penitenciària podia revocar en alguns casos). Va ser una modificació del Codi que, amb la idea de reforçar  principis com el de prevenció general i de retribució de les penes, entrava en oberta contradicció amb l’anomenat principi d’individualització científica consagrat als arts. 62 i ss. de la Llei Orgànica General Penitenciària.

La posterior modificació del Codi Penal operada per la LO 5/2010, de 22 de Juny, va rebaixar-ne l’excessiu rigor, reservant la seva aplicació automàtica per al cas de penes de més de cinc anys imposades en delictes comesos contra la llibertat i indemnitat sexual de menors de tretze anys, delictes referents a organitzacions i grups terroristes i delictes de terrorisme, així com per a delictes comesos al si d’una organització o grup criminal; encara que ara, en tots aquests casos, el jutge de vigilància Penitenciària pot deixar sense efecte el període de seguretat si el pronòstic individualitzat de reinserció, el tractament reeducador i les circumstàncies personals així ho aconsellen. Per a la resta de delictes (si la pena superava l’esmentat límit) la decisió d’aplicar el període de seguretat pel Jutge o Tribunal sentenciador és, des d’aleshores, potestativa.

Doncs bé: la recent LO 1/2015 presenta interessants novetats en relació amb el període de seguretat:

En primer lloc, en l’art 36.1, s’estableix ara el període de seguretat que regirà específicament per a la pena de presó permanent revisable. Els terminis de compliment sense accés (ni tan sols excepcional) al tercer grau parlen per sí mateixos: 15 anys com a regla general, 20 per als delictes de terrorisme. En ambdós casos, a més, interdicció d’accés a permisos ordinaris fins el compliment mínim de 8 i 12 anys de presó respectivament. Noti’s, per cert, que aquest tercer grau haurà de ser autoritzat pel Tribunal  (es refereix al Tribunal Sentenciador) previ pronòstic individualitzat de reinserció, i escoltats el Ministeri Fiscal i Institucions Penitenciàries. Respecte d’aquesta norma, em sembla oportú recordar el consens que existeix en l’àmbit acadèmic sobre el fet que un empresonament continuat de més de 15 anys és obertament  incompatible amb qualsevol pretensió resocialitzadora del penat.

La segona novetat relativa al període de seguretat consisteix en la introducció d’un numeral tercer, que ve a reparar una falta de previsió legal: fins ara, als malalts molts greus amb patiments incurables i als septuagenaris, cabia avançar-los, sense cap limitació temporal, la llibertat condicional (art. 92 CP). Però si no havien superat el període de seguretat que els hagués estat imposat, la única previsió legal per al seu accés anticipat al tercer grau era de caràcter reglamentari (l’art. 104 PR) i obertament incompatible amb l’art. 36 CP. És cert que tant l’administració penitenciària Estatal (instrucció 2/2005) com la Catalana (circular 1/2003) van disposar en aquests casos l’aplicació pacífica de l’art. 104.4 RP (és a dir, la concessió del tercer grau a aquests penats encara que no haguessin superat el període de Seguretat) acudint a una interpretació sistemàtica i teleològica de la norma, criteri que va ser generalment adoptat pels Jutges de Vigilància Penitenciària (vegi’s el nº 51 dels criteris d’actuació dels JVP, del 2004). El nou numeral tercer de l’art. 36 ve a corregir la falta de previsió legal, possibilitant la progressió a tercer grau de septuagenaris i malats molt greus dins del període de seguretat, això sí, “valorant especialment la seva especial perillositat” mitjançant una resolució que es reserva directament al Tribunal Sentenciador si es tracta d’una pena de presó permanent revisable,  i al Jutge de Vigilància Penitenciària en la resta dels casos.

Aquest art. 36.3 pot presentar algun problema d’interpretació, perquè no especifica que es refereix exclusivament a penats sobre els quals pesa el període de seguretat, amb la qual cosa podria entendre’s que en tots els supòsits de classificació en tercer grau de malalts molt greus o de septuagenaris de l’art. 104.4 RP, la decisió es reserva al Jutge de Vigilància Penitenciària (furtant-se’la al Centre Directiu, com estableix l’art. 103.4 RP) i a més, amb especial valoració de la perillositat del penat. Una interpretació sistemàtica de l’art. 36.3 CP obliga, crec jo, a reservar el seu abast a penats sotmesos al període de seguretat dels arts. 36.1 i .2 (en aquest sentit ho interpreta, per cert, la instrucció 4/2015 de la Secretaria General d’Institucions Penitenciàries Espanyola).

També l’Estatut de la Víctima (LO 4/2015 de 27 D’Abril) conté novetats rellevants sobre la qüestió: aquesta norma preveu en el seu art. 13, la notificació a la víctima de la interlocutòria del Jutge de Vigilància Penitenciària que acordi la classificació en tercer grau abans que s’extingeixi el període de seguretat (art.36.2) si la víctima ha sol.licitat prèviament ésser notificada, i sempre que es tracti d’algun dels delictes enumerats a l’article (bàsicament delictes contra la vida, la integritat física, la llibertat i indemnitat sexuals, robatori amb violència o intimidació o tracta d’éssers humans).

La víctima, ens diu l’article, podrà recórrer aquesta interlocutòria, assumint un protagonisme fins ara inèdit en l’expedient penitenciari.

I finalment, no podem deixar de destacar altres aspectes pràctics que pot presentar l’aplicació del Període de Seguretat actualment vigent:

En primer lloc, que quan la seva imposició és potestativa, és evident que requereix d’una fonamentació expressa en la Sentència que la imposa. Però, ¿què ha de tenir en compte el Tribunal sentenciador per a imposar-la? L’art. 36.2, incomprensiblement, no ofereix cap paràmetre al qual hagi de cenyir-se l’autoritat Judicial. Únicament el preàmbul de la LO 5/2010 al·ludeix a la “gravetat del fet i a la personalitat del delinqüent” com a criteris orientadors de la decisió relativa a la seva aplicació. Però la gravetat del fet, el seu grau d’antijuricitat, ja troba el seu retret en la individualització de la pena, i valorar la personalitat del penat no sembla compatible amb el principi de responsabilitat pel fet. En tot cas, qualsevol pronunciament relatiu a la personalitat del penat haurà de trobar suport necessàriament en l’activitat probatòria desplegada en el plenari.

Una potestat, la d’aplicar el període de seguretat de l’art. 36.2 pel Tribunal Sentenciador, que ha de requerir de la prèvia petició de la seva imposició per part de l’acusació, per preservar les exigències del principi acusatori, i d’aquesta manera possibilitar que el desplegament de l’activitat defensiva atenyi aquells aspectes que puguin pesar en contra de la seva aplicació. En aquest mateix sentit es pronuncia, per exemple, la Sentència de l’AP de Sevilla de 7/01/15 (EDJ 2015/151579).

I en aquells casos en què s’aplica el període de seguretat de l’art. 36.2 CP, la seva possible revisió pel Jutge ha de permetre el manteniment, dins del possible, de l’orientació resocialitzadora de la pena, i preservar el principi d’individualització científica. En qualsevol cas, durant la vigència del període de seguretat, els centres penitenciaris disposen d’instruments, com el de l’art. 100.2 del RP, per tal de dotar el segon grau de tractament penitenciari de les notes que l’acostin al tercer grau, si les circumstàncies personals, el pronòstic individualitzat, i el tractament penitenciari així ho aconsellen.

 

Màrius Roch i Izard

Advocat

Vocal de la comissió de Dret Penitenciari de l’ICAB

EL PERÍODO DE SEGURIDAD DEL ART. 36 DEL CÓDIGO PENAL

 

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Transcribo a continuación el artículo publicado en el Blog de la subcomisión de Derecho Penitenciario del Consejo General de la Abogacía española el pasado 21 de Enero de 2016. Puede leerse también en el siguiente enlace:

http://www.abogacia.es/2016/01/21/consideraciones-sobre-la-configuracion-legal-y-aplicacion-del-periodo-de-seguridad-del-art-36-cp/

 

 

EL PERÍODO DE SEGURIDAD DEL ART. 36 CP.  ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE SU CONFIGURACIÓN LEGAL Y APLICACIÓN

 

 

La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (Ley cuyo título es una declaración de intenciones, y al mismo tiempo un sorprendente diagnóstico: para el legislador, hasta ese momento las penas no se estaban cumpliendo ni íntegra ni efectivamente) modificó el art. 36 del Código Penal introduciendo, en su numeral segundo, el llamado período de seguridad. En virtud de este nuevo precepto, cuando la duración de la pena impuesta superara los 5 años, la clasificación del penado en tercer grado no podía efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Ello, salvo que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico individualizado, y valorando las circunstancias personales y  la evolución del tratamiento reeducador, dejara sin efecto esa restricción oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes (desconozco si algún Juez de Vigilancia Penitenciaria ha oído a un acusador particular antes de decidir sobre esta cuestión. Desde luego, yo no tengo noticia alguna de ello) siempre que no se tratara de condenas por delitos de terrorismo, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyos casos el período de seguridad era inamovible.

 

La exposición de motivos de la mencionada ley presentaba la novedad, literalmente, como un “derecho ciudadano” (no es una broma) al apelar textualmente al “derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber, en definitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta” . Afirma también que “el sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista por el Código Penal y fijada en la sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida.”  Como si el tercer grado no implicara cumplimiento efectivo alguno de la pena.

 

El planteamiento de la reforma constituye una afrenta al llamado principio de individualización científica consagrado en los arts. 62 y ss. de la Ley Orgánica General Penitenciaria, principio según el cual la clasificación idónea de cada interno debe determinarse partiendo del estudio científico de cada caso concreto, y tomando en consideración tanto criterios subjetivos (seguimiento de programas antidroga, o específicos para el tipo de delito cometido, madurez personal, etc.) como objetivos (comportamiento en prisión, causas pendientes, tipología delictiva, pago de la responsabilidad civil, etc.). En realidad, el nuevo artículo 36 del CP evidenció que el legislador de entonces no creía en ese principio, o que  concebía su eficacia únicamente dentro del escaso margen que le conferían otros, reforzados en ese nuevo párrafo, como los de prevención general y de retribución de la pena: Nos dice ahora que es más importante que las penas sean marcadamente aflictivas, a que su orientación, basada en esa individualización científica, permita vislumbrar resultados positivos en términos de resocialización del interno.

 

La aplicación del recién estrenado período de seguridad  planteó una interesante problemática jurídica: porque tanto la administración Penitenciaria estatal como la autonómica catalana lo aplicaron a penados por hechos anteriores a la entrada en vigor del nuevo art. 36, por considerar que no era una norma de carácter sustantivo, sino que afectaba únicamente a la ejecución de penas. No tardaron en tener que pronunciarse los Tribunales: Lo hicieron para desautorizar el criterio de la Administración (Auto de la Sección 9ª de la AP de Barcelona de 19 de Mayo de 2004, o Sección 5ª AP de Madrid, de 6 de Junio de 2004) vetando la retroactividad de una ley que disparaba la aflictividad de las penas previstas en el CP. La cuestión fue definitivamente saldada, en idéntico sentido, por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2006. Curiosamente, los argumentos que valen para vetar esa retroactividad, son, grosso modo,  parecidos a los que utilizó años después el TEDH en la célebre S. de 21 de octubre de 2013 en el caso Del Río contra España, aunque en este último asunto se vetaba la aplicación retroactiva de un nuevo criterio jurisprudencial referente a la elementos esenciales de las condenas de prisión resultantes de una refundición, criterio que era contrario al mantenido por los Tribunales durante décadas, y además profundamente desfavorable para el reo. (Esperemos, por cierto, que se imponga el mismo criterio jurisprudencial en la aplicación de las recientes modificaciones de la libertad condicional, o de la sustitución de pena por expulsión a los extranjeros operadas por la LO 1/2015, a penados por hechos anteriores a su entrada en vigor, cuando su aplicación les resulte claramente desfavorable).

 

Otra cuestión que fue y sigue siendo controvertida, es la de si el período de seguridad debe aplicarse exclusivamente a aquellos penados a quienes se les impuso una pena superior a cinco años de prisión, o también puede hacerse extensiva a quienes cumplieran penas cuya suma aritmética superara los cinco años o cuya condena, resultante de una refundición de penas, también los superara. Instituciones Penitenciarias entendió que cabía aplicar el período de seguridad también en estos supuestos. Un criterio que no fue acogido por la generalidad de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, quienes, en su reunión de 2008 declararon que se reservaba el período de seguridad a las penas superiores a cinco años, con el límite de la mitad del máximo de cumplimiento fijado en virtud del art. 76 del CP. Piénsese que el art. 36.2 siempre se ha referido a las penas que superan los 5 años, no a las condenas, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 193.2 del Reglamento Penitenciario. La Audiencia provincial de Madrid (Auto 6-05-04) y la de Barcelona (19-05-04) también acogen este criterio.

 

 

La amplia modificación del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, no desaprovechó la ocasión para rebajar el excesivo rigor del período de seguridad del art. 36.2 (aunque no para suprimirlo) reservando su aplicación automática para el caso de penas de más de cinco años impuestas en delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como para los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; aunque ahora, en todos estos casos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede dejar sin efecto el período de seguridad si el pronóstico individualizado de reinserción, el tratamiento reeducador y las circunstancias personales así lo aconsejan. Para el resto de delitos (si la pena superaba el indicado límite) la decisión de aplicar el período de seguridad por el Juez o tribunal sentenciador es, desde entonces, potestativa.

 

 

La reciente LO 1/2015 presenta  interesantes novedades en relación con el período de seguridad:

En primer lugar, en el art. 36.2 CP han sido refundidos los anteriores arts. 36.1 y .2, introduciendo un nuevo precepto, en el art. 36.1, en el que se establece el período de seguridad que regirá específicamente para la pena de prisión permanente revisable. Los plazos de cumplimiento sin acceso (ni siquiera excepcional) al tercer grado hablan por sí solos: 15 años como regla general, 20 para los delitos de terrorismo. En ambos casos, además, interdicción de acceso a permisos ordinarios hasta el cumplimiento mínimo de 8 y 12 años de prisión respectivamente. Nótese, por cierto, que ese tercer grado deberá ser autorizado por el tribunal  (se refiere al Tribunal sentenciador) previo pronóstico favorable de reinserción, y oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias.

 

Al respecto de esta norma, me parece oportuno recordar el consenso que existe en el ámbito académico y doctrinal, sobre el hecho de que un encarcelamiento continuado de más de 15 años puede provocar la desestructuración de la personalidad del sujeto, su destrucción como ser social, relacional y emocional, y que provoca en la mayor parte de los sujetos consecuencias de orden psíquico y social que hacen incierta, y en ocasiones imposible su reintegración en la vida social (entre otros, así se pronuncian JOSÉ CEREZO MIR, JUAN CARLOS RÍOS MARTÍN, o JOSÉ LUÍS SEGOVIA BERNABÉ).

 

La segunda novedad relativa al período de seguridad consiste en la introducción de un numeral tercero, que viene a reparar una falta de previsión legal: hasta ahora, a los enfermos muy graves con padecimientos incurables y a los septuagenarios, cabía adelantarles, sin limitación temporal alguna, la libertad condicional (art. 92 CP). Pero si no habían rebasado el período de seguridad que les hubiese sido impuesto, la única previsión legal para su acceso anticipado al tercer grado era de carácter reglamentario (el art. 104 RP) y abiertamente incompatible con el art. 36 CP. Una situación que les cerraba las puertas tanto al tercer grado, como a la libertad condicional (cuyo primer requisito de obtención era justamente estar clasificado en tercer grado). Es cierto que tanto instituciones penitenciarias en España, mediante su Instrucción 2/2005, como la  Secretaria de Servicios Penitenciarios de Cataluña con su Circular 1/2003, dispusieron en estos casos la aplicación pacífica del art. 104.4 RP (es decir, la concesión del tercer grado a estos penados aunque no hubieran rebasado el período de seguridad, como si el art. 36.2 CP lo permitiera) acudiendo a una interpretación sistemática y teleológica de la norma, criterio que fue generalmente adoptado por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (véase el nº 51 de los criterios de actuación de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, adoptado en la reunión del año 2004). El nuevo numeral tercero del art. 36 CP viene a corregir la falta de previsión legal -que obligaba a realizar una interpretación de la ley sumamente forzada, para que el resultado fuera razonable- posibilitando la progresión a tercer grado de septuagenarios y enfermos muy graves dentro del período de seguridad, aún en los supuestos de prisión permanente revisable, eso sí, “valorando, especialmente su escasa peligrosidad”  mediante una resolución que se reserva directamente al Tribunal sentenciador si se trata de una pena de prisión permanente revisable, y al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el resto de los casos.

 

Este artículo 36.3 puede presentar algún problema interpretativo, porque no especifica que se refiere exclusivamente a penados sobre los que pesa el período de seguridad, con lo que podría entenderse que en todos los supuestos de clasificación en tercer grado de enfermos muy graves o de septuagenarios del art. 104.4 del RP, la decisión se reserva a Juez de Vigilancia Penitenciaria (hurtándosela al Centro Directivo, como establece el art. 103.4 RP) y además con especial valoración de la peligrosidad del penado. Una interpretación sistemática del art. 36.3 CP obliga, en mi opinión, a descartar esta interpretación, reservando su alcance a penados sometidos al período de seguridad de los arts. 36.1 y .2. (en tal sentido lo interpreta, por cierto, la instrucción 4/2015 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias española).

 

Y finalmente no podemos dejar de destacar otros aspectos prácticos que puede presentar la aplicación del Período de seguridad actualmente vigente:

 

En primer lugar, cuando su aplicación es potestativa, huelga decir que la imposición del período de seguridad requiere de una fundamentación expresa en la Sentencia que lo impone. Pero, ¿qué debe tener en cuenta el Tribunal sentenciador para imponerla? El artículo 36.2, incomprensiblemente, no ofrece parámetro alguno al que deba ceñirse la autoridad Judicial. Únicamente el preámbulo de la LO 5/2010 alude a la “gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente” como criterios orientadores de la decisión relativa a su aplicación. Pero la gravedad del hecho, su grado de antijuricidad, ya encuentra su reproche en la individualización de la pena, y la personalidad del delincuente nos recuerda, inevitablemente, los perfiles del llamado derecho penal del enemigo. Además, cualquier pronunciamiento relativo a la personalidad del penado deberá encontrar necesariamente engarce en la actividad probatoria desplegada en el plenario.

 

Una potestad, la de aplicar el período de seguridad del art. 36.2 por el Tribunal Sentenciador, que debe requerir, a mi entender, de la previa petición de su imposición por parte de la acusación, para preservar las exigencias del principio acusatorio, y de esta forma posibilitar que el despliegue de la actividad defensiva (no sólo argumental, sino también en materia de prueba) alcance aquellos aspectos que puedan ser determinantes en relación con el período de seguridad. En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 enero (2015EDJ 2015/151579).

Conviene recordar que el Estatuto de la Víctima (LO 4/2015 de 27 de Abril) prevé, en su art. 13, la notificación a la víctima del auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria que acuerde la clasificación en tercer grado antes de que se extinga el período de seguridad, si la víctima lo ha solicitado previamente, y siempre que se trate de alguno de los delitos enumerados en el artículo (básicamente delitos contra la vida, la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexual, robo con violencia o intimidación o trata de seres humanos.

La víctima, nos dice el artículo, podrá recurrir el auto, asumiendo ahora un protagonismo inédito en el expediente penitenciario.

Y, en fin, en aquellos casos en que se aplica el período de seguridad del art. 36.2 CP, su posible revisión por la autoridad judicial Penitenciaria debe permitir el mantenimiento, en lo posible, de la orientación resocializadora de la pena y preservar el principio de individualización científica. En cualquier caso, durante la vigencia del período de seguridad, los centros penitenciarios disponen de instrumentos, como el del art. 100.2 del RP, para dotar al segundo grado de tratamiento penitenciario de las notas que lo acerquen al tercer grado, si las circunstancias personales, el pronóstico individualizado, y el tratamiento penitenciario así lo aconsejan.

 

Màrius Roch Izard

Abogado

Vocal de la Comisión de Derecho Penitenciario del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

 

Nota: Este documento es meramente informativo. Los datos y las opiniones que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. El Letrado que suscribe declina cualquier responsabilidad por la utilización que pueda hacerse de sus contenidos.

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