Transcribo a continuación el artículo publicado en el Blog de la subcomisión de Derecho Penitenciario del Consejo General de la Abogacía española el pasado 21 de Enero de 2016. Puede leerse también en el siguiente enlace:

http://www.abogacia.es/2016/01/21/consideraciones-sobre-la-configuracion-legal-y-aplicacion-del-periodo-de-seguridad-del-art-36-cp/

EL PERÍODO DE SEGURIDAD DEL ART. 36 CP.  ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE SU CONFIGURACIÓN LEGAL Y APLICACIÓN

La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (Ley cuyo título es una declaración de intenciones, y al mismo tiempo un sorprendente diagnóstico: para el legislador, hasta ese momento las penas no se estaban cumpliendo ni íntegra ni efectivamente) modificó el art. 36 del Código Penal introduciendo, en su numeral segundo, el llamado período de seguridad. En virtud de este nuevo precepto, cuando la duración de la pena impuesta superara los 5 años, la clasificación del penado en tercer grado no podía efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Ello, salvo que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico individualizado, y valorando las circunstancias personales y  la evolución del tratamiento reeducador, dejara sin efecto esa restricción oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes (desconozco si algún Juez de Vigilancia Penitenciaria oyó, en esos años, y antes de la entrada en vigor del Estatuto de la Víctima -L. 4/2015- a un acusador particular antes de decidir sobre esta cuestión. Desde luego, yo no tengo noticia alguna de ello) siempre que no se tratara de condenas por delitos de terrorismo, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyos casos el período de seguridad era inamovible.

La exposición de motivos de la mencionada ley presentaba la novedad, literalmente, como un “derecho ciudadano” (no es una broma) al apelar textualmente al “derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber, en definitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta” . Afirma también que “el sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista por el Código Penal y fijada en la sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida.”  Como si el tercer grado no implicara cumplimiento efectivo alguno de la pena.

El planteamiento de la reforma constituye una afrenta al llamado principio de individualización científica consagrado en los arts. 62 y ss. de la Ley Orgánica General Penitenciaria, principio según el cual la clasificación idónea de cada interno debe determinarse partiendo del estudio científico de cada caso concreto, y tomando en consideración tanto criterios subjetivos (seguimiento de programas antidroga, o específicos para el tipo de delito cometido, madurez personal, etc.) como objetivos (comportamiento en prisión, causas pendientes, tipología delictiva, pago de la responsabilidad civil, etc.). En realidad, el nuevo artículo 36 del CP evidenció que el legislador de entonces no creía en ese principio, o que  concebía su eficacia únicamente dentro del escaso margen que le conferían otros, reforzados en ese nuevo párrafo, como los de prevención general y de retribución de la pena: Nos dice ahora que es más importante que las penas sean marcadamente aflictivas, a que su orientación, basada en esa individualización científica, permita vislumbrar resultados positivos en términos de resocialización del interno.

La aplicación del recién estrenado período de seguridad  planteó una interesante problemática jurídica: porque tanto la administración Penitenciaria estatal como la autonómica catalana lo aplicaron a penados por hechos anteriores a la entrada en vigor del nuevo art. 36, por considerar que no era una norma de carácter sustantivo, sino que afectaba únicamente a la ejecución de penas. No tardaron en tener que pronunciarse los Tribunales: Lo hicieron para desautorizar el criterio de la Administración (Auto de la Sección 9ª de la AP de Barcelona de 19 de Mayo de 2004, o Sección 5ª AP de Madrid, de 6 de Junio de 2004) vetando la retroactividad de una ley que disparaba la aflictividad de las penas previstas en el CP. La cuestión fue definitivamente saldada, en idéntico sentido, por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2006. Curiosamente, los argumentos que valen para vetar esa retroactividad, son, grosso modo,  parecidos a los que utilizó años después el TEDH en la célebre S. de 21 de octubre de 2013 en el caso Del Río contra España, aunque en este último asunto se vetaba la aplicación retroactiva de un nuevo criterio jurisprudencial referente a la elementos esenciales de las condenas de prisión resultantes de una refundición, criterio que era contrario al mantenido por los Tribunales durante décadas, y además profundamente desfavorable para el reo. (Esperemos, por cierto, que se imponga el mismo criterio jurisprudencial en la aplicación de las recientes modificaciones de la libertad condicional, o de la sustitución de pena por expulsión a los extranjeros operadas por la LO 1/2015, a penados por hechos anteriores a su entrada en vigor, cuando su aplicación les resulte claramente desfavorable).

Otra cuestión que fue y sigue siendo controvertida, es la de si el período de seguridad debe aplicarse exclusivamente a aquellos penados a quienes se les impuso una pena superior a cinco años de prisión, o también puede hacerse extensiva a quienes cumplieran penas cuya suma aritmética superara los cinco años o cuya condena, resultante de una refundición de penas, también los superara. Instituciones Penitenciarias entendió que cabía aplicar el período de seguridad también en estos supuestos. Un criterio que no fue acogido por la generalidad de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, quienes, en su reunión de 2008 declararon que se reservaba el período de seguridad a las penas superiores a cinco años, con el límite de la mitad del máximo de cumplimiento fijado en virtud del art. 76 del CP. Piénsese que el art. 36.2 siempre se ha referido a las penas que superan los 5 años, no a las condenas, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 193.2 del Reglamento Penitenciario. La Audiencia provincial de Madrid (Auto 6-05-04) y la de Barcelona (19-05-04) también acogen este criterio.

La amplia modificación del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, no desaprovechó la ocasión para rebajar el excesivo rigor del período de seguridad del art. 36.2 (aunque no para suprimirlo) reservando su aplicación automática para el caso de penas de más de cinco años impuestas en delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como para los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Fuera de estos casos, la aplicación no es preceptiva, pero sí facultativa si la pena supera esos 5 años: el Tribunal puede aplicar el período de seguridad, y si lo hace, el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede dejarlo sin efecto el período si el pronóstico individualizado de reinserción, el tratamiento reeducador y las circunstancias personales así lo aconsejan.

La reciente LO 1/2015 presenta  interesantes novedades en relación con el período de seguridad:

En primer lugar, en el art. 36.2 CP han sido refundidos los anteriores arts. 36.1 y .2, introduciendo un nuevo precepto, en el art. 36.1, en el que se establece el período de seguridad que regirá específicamente para la pena de prisión permanente revisable. Los plazos de cumplimiento sin acceso (ni siquiera excepcional) al tercer grado hablan por sí solos: 15 años como regla general, 20 para los delitos de terrorismo. En ambos casos, además, interdicción de acceso a permisos ordinarios hasta el cumplimiento mínimo de 8 y 12 años de prisión respectivamente. Nótese, por cierto, que ese tercer grado deberá ser autorizado por el tribunal  (se refiere al Tribunal sentenciador) previo pronóstico favorable de reinserción, y oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias.

Al respecto de esta norma, me parece oportuno recordar el consenso que existe en el ámbito académico y doctrinal, sobre el hecho de que un encarcelamiento continuado de más de 15 años puede provocar la desestructuración de la personalidad del sujeto, su destrucción como ser social, relacional y emocional, y que provoca en la mayor parte de los sujetos consecuencias de orden psíquico y social que hacen incierta, y en ocasiones imposible su reintegración en la vida social (entre otros, así se pronuncian JOSÉ CEREZO MIR, JUAN CARLOS RÍOS MARTÍN, o JOSÉ LUÍS SEGOVIA BERNABÉ).

La segunda novedad relativa al período de seguridad consiste en la introducción de un numeral tercero, que viene a reparar una falta de previsión legal: hasta ahora, a los enfermos muy graves con padecimientos incurables y a los septuagenarios, cabía adelantarles, sin limitación temporal alguna, la libertad condicional (art. 92 CP). Pero si no habían rebasado el período de seguridad que les hubiese sido impuesto, la única previsión legal para su acceso anticipado al tercer grado era de carácter reglamentario (el art. 104 RP) y abiertamente incompatible con el art. 36 CP. Una situación que les cerraba las puertas tanto al tercer grado, como a la libertad condicional (cuyo primer requisito de obtención era justamente estar clasificado en tercer grado). Es cierto que tanto instituciones penitenciarias en España, mediante su Instrucción 2/2005, como la  Secretaria de Servicios Penitenciarios de Cataluña con su Circular 1/2003, dispusieron en estos casos la aplicación pacífica del art. 104.4 RP (es decir, la concesión del tercer grado a estos penados aunque no hubieran rebasado el período de seguridad, como si el art. 36.2 CP lo permitiera) acudiendo a una interpretación sistemática y teleológica de la norma, criterio que fue generalmente adoptado por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (véase el nº 51 de los criterios de actuación de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, adoptado en la reunión del año 2004). El nuevo numeral tercero del art. 36 CP viene a corregir la falta de previsión legal -que obligaba a realizar una interpretación de la ley sumamente forzada, para que el resultado fuera razonable- posibilitando la progresión a tercer grado de septuagenarios y enfermos muy graves dentro del período de seguridad, aún en los supuestos de prisión permanente revisable, eso sí, “valorando, especialmente su escasa peligrosidad”  mediante una resolución que se reserva directamente al Tribunal sentenciador si se trata de una pena de prisión permanente revisable, y al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el resto de los casos.

Este artículo 36.3 puede presentar algún problema interpretativo, porque no especifica que se refiere exclusivamente a penados sobre los que pesa el período de seguridad, con lo que podría entenderse que en todos los supuestos de clasificación en tercer grado de enfermos muy graves o de septuagenarios del art. 104.4 del RP, la decisión se reserva a Juez de Vigilancia Penitenciaria (hurtándosela al Centro Directivo, como establece el art. 103.4 RP) y además con especial valoración de la peligrosidad del penado. Una interpretación sistemática del art. 36.3 CP obliga, en mi opinión, a descartar esta interpretación, reservando su alcance a penados sometidos al período de seguridad de los arts. 36.1 y .2. (en tal sentido lo interpreta, por cierto, la instrucción 4/2015 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias española).

Y finalmente no podemos dejar de destacar otros aspectos prácticos que puede presentar la aplicación del Período de seguridad actualmente vigente:

En primer lugar, cuando su aplicación es potestativa, huelga decir que la imposición del período de seguridad requiere de una fundamentación expresa en la Sentencia que lo impone. Pero, ¿qué debe tener en cuenta el Tribunal sentenciador para imponerla? El artículo 36.2, incomprensiblemente, no ofrece parámetro alguno al que deba ceñirse la autoridad Judicial. Únicamente el preámbulo de la LO 5/2010 alude a la “gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente” como criterios orientadores de la decisión relativa a su aplicación. Pero la gravedad del hecho, su grado de antijuricidad, ya encuentra su reproche en la individualización de la pena, y la personalidad del delincuente nos recuerda, inevitablemente, los perfiles del llamado derecho penal del enemigo. Además, cualquier pronunciamiento relativo a la personalidad del penado deberá encontrar necesariamente engarce en la actividad probatoria desplegada en el plenario.

Una potestad, la de aplicar el período de seguridad del art. 36.2 por el Tribunal Sentenciador, que debe requerir, a mi entender, de la previa petición de su imposición por parte de la acusación, para preservar las exigencias del principio acusatorio, y de esta forma posibilitar que el despliegue de la actividad defensiva (no sólo argumental, sino también en materia de prueba) alcance aquellos aspectos que puedan ser determinantes en relación con el período de seguridad. En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 enero (2015EDJ 2015/151579).

Conviene recordar que el Estatuto de la Víctima (LO 4/2015 de 27 de Abril) prevé, en su art. 13, la notificación a la víctima del auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria que acuerde la clasificación en tercer grado antes de que se extinga el período de seguridad, si la víctima lo ha solicitado previamente, y siempre que se trate de alguno de los delitos enumerados en el artículo (básicamente delitos contra la vida, la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexual, robo con violencia o intimidación o trata de seres humanos.

La víctima, nos dice el artículo, podrá recurrir el auto, asumiendo ahora un protagonismo inédito en el expediente penitenciario.

Y, en fin, en aquellos casos en que se aplica el período de seguridad del art. 36.2 CP, su posible revisión por la autoridad judicial Penitenciaria debe permitir el mantenimiento, en lo posible, de la orientación resocializadora de la pena y preservar el principio de individualización científica. En cualquier caso, durante la vigencia del período de seguridad, los centros penitenciarios disponen de instrumentos, como el del art. 100.2 del RP, para dotar al segundo grado de tratamiento penitenciario de las notas que lo acerquen al tercer grado, si las circunstancias personales, el pronóstico individualizado, y el tratamiento penitenciario así lo aconsejan.

Màrius Roch Izard

Abogado

Vocal de la Comisión de Derecho Penitenciario del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

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